STARTUPS VS LEGISLACIÓN MIGRATORIA MEXICANA

En el marco contemporáneo de la innovación que surge de la idea de facilitar procesos y simplificar las actividades de los distintos mercados apoyándose de los medios tecnológicos, así como la creciente lluvia de ideas que genera un grupo de emprendedores, nos vemos en la necesidad de encuadrar este tipo de actividades dentro de un marco legal; específicamente cuando los miembros de una STARTUP pretenden desarrollar sus ideas en un país ajeno a su nacionalidad.

Refiriéndome a las STARTUPS que llegan a México, conformadas por extranjeros quienes se ven en la necesidad de cumplir las formalidades que los preceptos migratorios requieren para que puedan realizar actividades lucrativas y adquirir una condición migratoria, encontrándose con un “vacío legal” que los perjudica en gran medida.

La ley de Migración establece que un extranjero podrá realizar actividades remuneradas dentro del país, siempre y cuando cuente con una oferta de empleo formal emitida por una persona física o moral, pero realmente las “STARTUPS” se pueden catalogar como “entidades aptas para emitir ofertas de empleo”??

La respuesta parece ser un rotundo NO, si partimos desde la definición de STARTUP comparándola con la definición de EMPRESA.

Una STARTUP está conformada por una persona o un grupo de personas en busca de un “Modelo de Negocio” se trata de un conjunto de ideas y supuestos que aportan sus fundadores sin clientes y en muchas ocasiones sin conocer el mercado al que se quieren dirigir.

Por el contrario una empresa no se funda si no se tiene un modelo de negocio que le permita generar efectivo y ser rentable.

En conclusión, la mayoría de las empresas tienen riesgos limitados a diferencia de las STARTUPS que asumen múltiples riesgos incluyendo el más crucial para ser rentable que es el Riesgo de Mercado en virtud de que su “idea innovadora” puede no interesarle al mercado o que muy pocas personas requieran de dicho servicio.

Aclarado lo anterior y entrando en materia migratoria, ¿qué situaciones genera un emprendedor “STARTUPERO” extranjero en el ámbito migratorio y de la operatividad de su futura empresa o empresa ya constituida?

Sin entrar en tecnicismos legales explicare el procedimiento para que un extranjero sea admitido en México con un permiso de trabajo y la obtención de la residencia temporal, haciendo hincapié en empresas de nueva creación.

En términos coloquiales podríamos decir que es necesario contar con una oferta de empleo emitida por una persona física o bien una persona moral (empresa), dicha empresa deberá estar legalmente constituida en México y deberá contar con un registro como empleador expedido por el Instituto Nacional de Migración (INM).

El INM en su catálogo de trámites establece los requisitos que se deben reunir para solicitar la apertura de la constancia de inscripción de empleador y ser capaz de emitir ofertas de empleo a extranjeros con el fin de obtener una visa de Residente Temporal con permiso para trabajar.

Una vez que la empresa obtiene dicho registro, las autoridades migratorias realizaran una visita de verificación con el objeto de acreditar la operatividad de la misma y corroborar la veracidad de sus documentos así como de los procesos que promuevan ante el INM a favor de sus futuros empleados.

La visita de verificación se realiza en el domicilio fiscal que la empresa haya señalado ante el SAT y dicha autoridad requerirá de ciertos documentos que avalen lo establecido en su solicitud, tales como: comprobante de domicilio, listado de personal mexicano y extranjero, constancia obrero patronal, recibos de nómina, contratos con clientes y proveedores, diversos permisos, por mencionar algunos.

En el entendido de que una empresa opera bajo la legislación mexicana, sin problema será capaz de acreditar su “operatividad” ante el Instituto Nacional de Migración.

Sin embargo, las STARTUPS que en ocasiones, además de contar ya con socios, acta constitutiva, representante legal, capital social y hasta domicilio fiscal son rechazadas por el INM, por no acreditar su “operatividad”, negando el registro o una autorización de visa por oferta de empleo que promueve para un empleado extranjero.

Los motivos por los cuales son negados sus registros o procesos de visa por oferta de empleo derivado de no acreditar su “normal operatividad” son varios, los cuales se fundamentan en distintos preceptos legales migratorios y del procedimiento administrativo.

Las causas más comunes y únicas tal vez son las siguientes:

1.      DOMICILIO: las STARTUPS, pueden contar con un domicilio fiscal en virtud de estar en proceso de lanzar su negocio y se establecen en oficinas virtuales o en los denominados “coworkings”, los cuales las autoridades migratorias en ocasiones no consideran como domicilio establecido de la empresa por tratarse de espacios “compartidos” y no cuentan con un comprobante de domicilio a nombre de su negocio, considerando la autoridad solamente los recibos emitidos por la CFE, empresas de telefonia fija, servicio de agua y predial.

2.      EMPLEADOS: una STARTUP, como lo mencionan varios expertos en el tema, generalmente son un grupo de personas o una sola persona con una idea de negocio o un negocio de reciente creación que está en proceso de pruebas sin contar con empleados que desarrollen las actividades para las cuales son creadas, siendo la parte operativa los mismos creadores.

3.      RECIBOS DE NOMINA Y CONSTANCIA OBRERO PATRONAL: por tratarse de un nuevo negocio y por contar con fundadores extranjeros que no tienen la condición migratoria de residente temporal con permiso de trabajo, no pueden ser registrados en una nomina como tal, ni obtener el RFC y Numero de Seguridad Social, siendo esta la causa por la que la empresa que desea registrarse ante el INM, no cumple con este requisitos que ante el criterio de las autoridades es fundamental para la “normal operación”.

4.      DECLARACIÓN DE IMPUESTOS: por tratarse de un negocio que tal vez no ha generado ninguna ganancia por su operación, cuentan con declaraciones de impuestos en cero, ya que no generan ningún ingreso que tengan que declarar ante el fisco.

5.      CONTRATOS CON CLIENTES: en el mismo orden de ideas sobre un nuevo negocio que se está consumado, en ocasiones no se cuenta con contratos formales a un cliente o clientes a los cuales se les esté prestando el servicio que se está por lanzar o que se está tratando de colocar en el mercado.

Todo lo anterior desemboca en la necesidad de los fundadores extranjeros que requieren comenzar a realizar la facturación a futuros clientes, realizar labores de representación de su nuevo negocio en México ante distintas autoridades o disponer de las ganancias derivadas de su actividad lucrativa, lo cual en estricto sentido legal no es posible sin contar con una condición migratoria que los acredite con dichas actividades autorizadas, es decir percibir un ingreso por una actividad.

Por tal motivo al principio hice mención de un vacío legal, ya que la legislación migratoria no contempla este tipo de nuevos negocios que significan inversión extranjera y posibles fuentes importantes de empleo en México en caso de que el negocio tenga un gran impacto en el mercado Mexicano.

Mientras no exista una reforma que contemple estas actividades o que el criterio de la autoridad considere estas prácticas que no son fuera de la ley, seguirán sucediendo negativas de trámites que afecten la inversión extranjera en México y la posible generación de empleos provenientes de capitales del exterior.

A pesar de lo anterior, estamos tratando de que las autoridades consideren y que opten por establecer un criterio en el cual se puedan encuadras este tipo de nuevos negocios, afortunadamente hay forma de acreditar por ejemplo si alguna empresa opera solamente via internet, lo cual implica que sus miembros no requieren precisamente estar en una oficina fisica o edificio para desempeñar sus labores, afortunadamente hemos conseguido registrar varias empresas en estos supuestos, sin embargo suele a veces ser complicado hacer entender a las autoridades que los negocios o empresas "tradicionales" no son precisamente las únicas que tienen necesidades en cuanto a contratación de extranjeros se refiere.

¿COMO CONTRATAR EXTRANJEROS?

El sector privado en Mexico cuenta con una gran oferta laboral, desde grandes empresas nacionales o extranjeras, hasta pequeñas y medianas empresas asi como personas fisicas con distintas actividades, que en ocasiones contratan a extranjeros que residen o pretenden residir en Mexico.

Asimismo existen movimientos internos en las empresas o intercambios laborales que permiten a sus empleados desarrollarse en distintas áreas; también se ven en la necesidad de invitar empleados de otro país para brindar capacitación o dirigir un proyecto en especifico.

Independientemente de las necesidades o los perfiles que requieran los empleadores para cubrir sus vacantes, deben considerar que el hecho de contratar a un extranjero implica ciertos aspectos legales que deben contemplarse para no incurrir en alguna irregularidad.

La Ley Federal del Trabajo establece derechos y obligaciones a los patrones y empleados, sin embargo no esta especificado el procedimiento que deben contemplar los empleadores para contratar personal de otra nacionalidad ya que esto es regulado por las leyes y reglamentos en materia de migración.

Específicamente los preceptos en materia migratoria, establecen que la persona física o moral, podrá emitir ofertas de empleo a extranjeros, siempre y cuando cuando cuenten con un documento denominado Constancia de Inscripción de Empleador, dicho documento es un registro que el Instituto Nacional de Migración otorga a los empleadores.

Dicho registro permite a las empresas o personas físicas solicitar una visa por oferta de empleo a un extranjero que sera contratado o bien, permite que el extranjero que pretenden contratar pueda solicitar su permiso de trabajo en México.

Esta constancia de empleador permite al Instituto Nacional de Migración (INM) verificar que las personas morales estén legalmente constituidas en México y que cumplen con sus obligaciones.

En el caso de las personas físicas, el INM verifica que dicha persona sea apta para contratar personal, de igual manera verificando sus obligaciones.

Para la obtención de este registro en el caso de personas morales se requiere lo siguiente:

•  Acta constitutiva;
• Representante legal (que cuente con las facultades de representacion contempladas en el Código Civil y el instrumento publico que lo avale);
• Registro Federal de Contribuyentes;
• Comprobar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales mediante las declaraciones anuales y pagos de impuestos.

Ademas de una serie de documentos y formalidades que permitirán a la autoridad migratoria verificar el correcto funcionamiento de la empresa.

En el caso de personas físicas, los documentos son incluso mas sencillos, ya que solamente es necesario contar con su Registro Federal de Contribuyentes y demostrar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.

Es importante mencionar y dejar muy claro que esta Constancia de Inscripción de Empleador sirve para emitir ofertas de empleo en las siguientes modalidades:

• Autorización de visa por oferta de empleo: este proceso implica la solicitud del empleador directamente al INM con los datos del extranjero a contratar, indicando el puesto que ocupara, temporalidad y salario mensual; esta autorización permitirá al extranjero obtener la visa de residente temporal en el consulado mexicano de su país de origen o en el país donde este residiendo (no puede ser dentro de México).

• Permiso para trabajar a residentes temporales: aplica para el extranjero que se encuentra dentro del territorio nacional bajo la condición migratoria de Residente Temporal (sin permiso para trabajar) o Residente Temporal Estudiante; la solicitud se realiza ante el INM con la oferta de empleo indicando puesto, salario y temporalidad del cargo a cubrir.

Estos dos procedimientos establecen como requisito fundamental que el empleador cuente con la Constancia de Inscripción de Empleador.

El objetivo de esta publicación es orientar a los empleadores en este aspecto, ya que muchas empresas desconocen la formalidad con la que debe cumplir un extranjero para laborar y en ocasiones niegan el empleo a Residentes que no cuentan con el permiso de trabajo, sobre todo porque ignoran el proceso que implica obtenerlo.

Incluso me atrevería a decir que no consideran en sus procesos de selección al extranjero que no cuenta con dicho permiso, pero espero que después de leer esto, tengan en cuenta que las disposiciones actuales no permiten obtener un permiso de trabajo, si ustedes como empleadores, no emiten una oferta para que el interesado solicite su permiso de trabajo.

Esta situación desemboca en la desesperada necesidad de conseguir el permiso de trabajo a como dé lugar, propiciando abusos por parte de “gestores” que emiten ofertas de empleo con empresas fantasma o con empresas que no precisamente operan de manera adecuada, cobrando cantidades exageradas para la obtención de un permiso de trabajo que a fin de cuentas es “falso” ya que se obtiene bajo falsas declaraciones.

Si tienen alguna duda al respecto y desean mayor orientación, estoy a sus ordenes para despejar sus dudas.

Posteriormente escribiré los pormenores de un proceso de autorización de visa por oferta de empleo y un permiso de trabajo.

RESIDENCIA PERMANENTE VS NACIONALIDAD MEXICANA POR NATURALIZACIÓN

La naturalización, es el tramite mediante el cual un extranjero puede obtener la nacionalidad mexicana (conservando también su nacionalidad de origen, siempre y cuando su país contemple el derecho a la doble nacionalidad), con esto, ya no sería necesario contar con documento migratorio (Tarjeta de Residente Temporal o Permanente) para residir y trabajar en México, ya que se sustituye con la carta de naturalización, que a su vez le otorga la posibilidad de solicitar el pasaporte Mexicano y obtener la credencial de elector emitida por el Instituto Nacional Electoral (antes IFE).

La ventaja de esto, a grandes rasgos, en términos de gestión migratoria es que desaparecerían sus obligaciones como extranjero ante las autoridades correspondientes; ya no estarían obligados a realizar ninguna notificación ante migración (cambio de domicilio, estado civil o lugar de trabajo).

Otra ventaja es que al viajar al extranjero y regresar a México deben ingresar como Mexicanos, lo cual en muchos casos ahorra tiempo en el área de migración en los puntos destinados al tránsito internacional, ya que no serán cuestionados por su ingreso y generalmente al llegar de un vuelo internacional, la fila es más corta y ágil para Mexicanos (esto siempre varía dependiendo de la cantidad de Mexicanos que viajen en el mismo vuelo y de la temporada).

Uno de los derechos más relevantes es que obtienen el derecho al voto, en elecciones locales y federales, así como la posibilidad de adquirir inmuebles en las zonas restringidas para extranjeros (Art. 27 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

Pueden ostentar la nacionalidad Mexicana en los países de su elección, es decir cuando viajen a cualquier otro país podrán decidir si entran a dicho destino como mexicanos o con su nacionalidad de origen, previo cumplimiento a los requisitos de ingreso (pasaporte vigente y visa en caso de ser necesario).

Sin embargo, dentro de México no pueden ostentar la nacionalidad de origen, ya que esta es una causal de perdida de la nacionalidad, establecida en la Ley (Art. 37 Apartado B, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

Una de las desventajas más “notables” de adquirir la nacionalidad Mexicana, es que existe una causal de perdida, que tal vez afecte a alguno de los interesados; ya que la ley establece que si la persona reside fuera de México por más de 5 años consecutivos perderá la nacionalidad adquirida; lo cual conlleva a concluir que, dicho trámite les conviene a los extranjeros que pretenden hacer de México su país de residencia “definitiva”.

En cambio, con la tarjeta de residente permanente, que se obtiene al cumplir 4 años de residencia temporal continuos en México con documento migratorio, por tener un hijo Mexicano o tener dos años de residencia y dos de matrimonio con Mexicano (a); les otorga derecho de residencia en México de manera indefinida, así como entradas y salidas múltiples, sin importar los intervalos de tiempo entre cada una.

Así mismo, lleva consigo el permiso para trabajar de manera implícita, es decir, si se va de México y regresa para trabajar con cualquier empleador no necesita realizar ningún trámite para poder desempeñar dichas actividades, solo sería necesario realizar la notificaciones relativas a su cambio de domicilio, cambio de estado civil o cambio de lugar de trabajo, en caso de que se de alguno de estos supuestos.

Este trámite tiene un tiempo de resolución de 4 a 6 meses y se requiere que el extranjero no acumule un total de 180 días fuera de país, durante los dos años anteriores a la solicitud y una serie de documentos.

En conclusión, las personas que desean obtener la nacionalidad Mexicana por naturalización, es para residir de manera definitiva, aunque las ventajas tal vez no sean tan notables, considero que es una buena opción sobre todo si se tiene mucho tiempo residiendo en México y ya le tienen cariño a nuestro país.

En otra publicación, hablaremos de los detalles para la obtención de la nacionalidad Mexicana por naturalización y habrá una más para explicar más a fondo la residencia permanente.

FM3.. 2.. 1... 0 > TRT TRP FMM!! WTF!

Es común, para los extranjeros y/o empresas que requieren contratar personal de otros países o traer a familiares y amigos, de otra  nacionalidad que estén interesados en residir en México, ya sea por fines de trabajo o porque tienen algún vínculo familiar con mexicanos o extranjeros residentes en México; buscar la posibilidad de obtener la legal estancia en nuestro país.

En la búsqueda de esta posibilidad, hacen busquedas en la red que los llevan a consultar blogs o redes sociales en las cuales se comentan las experiencians de personas que han vivido o trabajado en México, tambien existen comentarios de “gestores” mal informados que carecen de nivel profesional de interpretación legal; lo cual en vez de orientar confunde, y la información que brindan es errónea para los extranjeros.

Está información que encontramos en  la red  utiliza términos hasta cierto punto “inadecuados”, incluyendo a los motores de busqueda mas poderosos como Google, que simplemente almacena, codifica y muestra la informacion, en realidad Google es una herramienta, una maquina, una y mil millones de computadoras a la que no podemos exigir que interprente una ley o que nos actualice los terminos derivados de una reforma a los preceptos legales vigentes.

Quizá parezca una necedad pero es importante que los medios de difusión destinados a un publico extranjero y las autoridades mexicanas e incluso la iniciativa privada estén enteradas de los cambios y  alcances de los términos jurídicos establecidos para los extranjeros residentes en México.

Seamos sinceros, si nos piden buscar que se necesita para una visa o para un “permiso de trabajo” en Mexico, lo mas sencillo es sumergirnos en la internet y pescar lo que mas nos convenza o lo que mejor entendamos, desafortunadamente no es tan sencillo, es muy sencillo a decir verdad.

Retomando el tema, el objetivo del presente es orientar y aprender, los cambios a la antigua ley se desprenden de las reformas que surgieron en noviembre de 2012 a las leyes migratorias, en especial a la derogada Ley General de Población que fue sustituida por la “nueva” Ley de Migración. En la cual se establecen los preceptos legales destinados a la política migratoria mexicana, incluyendo bastantes puntos y detalles enfocados a los derechos humanos que se desprenden del fenómeno de la migración, específicamente a las personas provenientes de países sudamericanos que usan como puente nuestro país para llegar a Estados Unidos, sin embargo en este artículo no nos concierne comentar este punto, ya que abordaremos lo relacionado con el apartado correspondiente a las condiciones migratorias de los extranjeros que pretenden residir y trabajar en nuestro país.

Dicho lo anterior retomamos los términos FM3 y FM2, que antes de la reforma eran los dos documentos migratorios por excelencia que determinaban los derechos de residencia en México. Siendo la FM3 el documento que otorgaba al extranjero la posibilidad de trabajar en México o residir bajo ciertas características migratorias como “No Inmigrante” (técnicos, cargos de confianza, ministros de culto, dependientes económicos, deportistas, artistas, etc.), y la FM2 era el documento de “Inmigrante” con el cual se obtenía derecho de residencia para posteriormente acceder a una residencia permanente (Inmigrado) o incluso, optar por la obtención de la nacionalidad Mexicana. 

Las diferencias entre uno y otro son muy específicas, por tal motivo es innecesario conocerlas para efectos de este artículo, aunado a que son documentos que ya dejaron de ser expedidos.

En la actualidad a los extranjeros que trabajan y residen en México, los vamos a clasificar en: Residente Temporal y Residente Permanente, con esta clasificación las formas migratorias FM3 y FM2 dejaron de existir.

Ahora a los documentos que identifican a los extranjeros en México son denominados: Tarjeta de Residente Temporal y Tarjeta de Residente Permanente, es por ello que los términos FM2 y FM3 deben ser excluidos de nuestro léxico para referirnos a este tipo de condiciones migratorias, lo cual es importante para que las autoridades mexicanas, específicamente los que no sean agentes migratorios o afines, tengan noción de los documentos que identifican a los extranjeros así como los derechos y obligaciones que les otorga cada uno de ellos, estos derechos y obligaciones son especificos y seran especificados en el siguiente articulo.