En el marco contemporáneo de la innovación que surge de la
idea de facilitar procesos y simplificar las actividades de los distintos
mercados apoyándose de los medios tecnológicos, así como la creciente lluvia de
ideas que genera un grupo de emprendedores, nos vemos en la necesidad de
encuadrar este tipo de actividades dentro de un marco legal; específicamente
cuando los miembros de una STARTUP pretenden desarrollar sus ideas en un país
ajeno a su nacionalidad.
Refiriéndome a las STARTUPS que llegan a México, conformadas
por extranjeros quienes se ven en la necesidad de cumplir las formalidades que
los preceptos migratorios requieren para que puedan realizar actividades
lucrativas y adquirir una condición migratoria, encontrándose con un “vacío
legal” que los perjudica en gran medida.
La ley de Migración establece que un extranjero podrá
realizar actividades remuneradas dentro del país, siempre y cuando cuente con
una oferta de empleo formal emitida por una persona física o moral, pero
realmente las “STARTUPS” se pueden catalogar como “entidades aptas para emitir
ofertas de empleo”??
La respuesta parece ser un rotundo NO, si partimos desde la
definición de STARTUP comparándola con la definición de EMPRESA.
Una STARTUP está conformada por una persona o un grupo de
personas en busca de un “Modelo de Negocio” se trata de un conjunto de ideas y
supuestos que aportan sus fundadores sin clientes y en muchas ocasiones sin
conocer el mercado al que se quieren dirigir.
Por el contrario una empresa no se funda si no se tiene un
modelo de negocio que le permita generar efectivo y ser rentable.
En conclusión, la mayoría de las empresas tienen riesgos
limitados a diferencia de las STARTUPS que asumen múltiples riesgos incluyendo
el más crucial para ser rentable que es el Riesgo de Mercado en virtud de que
su “idea innovadora” puede no interesarle al mercado o que muy pocas personas
requieran de dicho servicio.
Aclarado lo anterior y entrando en materia migratoria, ¿qué
situaciones genera un emprendedor “STARTUPERO” extranjero en el ámbito
migratorio y de la operatividad de su futura empresa o empresa ya constituida?
Sin entrar en tecnicismos legales explicare el procedimiento
para que un extranjero sea admitido en México con un permiso de trabajo y la
obtención de la residencia temporal, haciendo hincapié en empresas de nueva
creación.
En términos coloquiales podríamos decir que es necesario
contar con una oferta de empleo emitida por una persona física o bien una
persona moral (empresa), dicha empresa deberá estar legalmente constituida en
México y deberá contar con un registro como empleador expedido por el Instituto
Nacional de Migración (INM).
El INM en su catálogo de trámites establece los requisitos
que se deben reunir para solicitar la apertura de la constancia de inscripción
de empleador y ser capaz de emitir ofertas de empleo a extranjeros con el fin
de obtener una visa de Residente Temporal con permiso para trabajar.
Una vez que la empresa obtiene dicho registro, las
autoridades migratorias realizaran una visita de verificación con el objeto de
acreditar la operatividad de la misma y corroborar la veracidad de sus
documentos así como de los procesos que promuevan ante el INM a favor de sus
futuros empleados.
La visita de verificación se realiza en el domicilio fiscal
que la empresa haya señalado ante el SAT y dicha autoridad requerirá de ciertos
documentos que avalen lo establecido en su solicitud, tales como: comprobante
de domicilio, listado de personal mexicano y extranjero, constancia obrero
patronal, recibos de nómina, contratos con clientes y proveedores, diversos
permisos, por mencionar algunos.
En el entendido de que una empresa opera bajo la legislación
mexicana, sin problema será capaz de acreditar su “operatividad” ante el
Instituto Nacional de Migración.
Sin embargo, las STARTUPS que en ocasiones, además de contar
ya con socios, acta constitutiva, representante legal, capital social y hasta
domicilio fiscal son rechazadas por el INM, por no acreditar su “operatividad”,
negando el registro o una autorización de visa por oferta de empleo que
promueve para un empleado extranjero.
Los motivos por los cuales son negados sus registros o
procesos de visa por oferta de empleo derivado de no acreditar su “normal
operatividad” son varios, los cuales se fundamentan en distintos preceptos
legales migratorios y del procedimiento administrativo.
Las causas más comunes y únicas tal vez son las siguientes:
1. DOMICILIO: las
STARTUPS, pueden contar con un domicilio fiscal en virtud de estar en proceso
de lanzar su negocio y se establecen en oficinas virtuales o en los denominados
“coworkings”, los cuales las autoridades migratorias en ocasiones no consideran
como domicilio establecido de la empresa por tratarse de espacios “compartidos”
y no cuentan con un comprobante de domicilio a nombre de su negocio,
considerando la autoridad solamente los recibos emitidos por la CFE, empresas
de telefonia fija, servicio de agua y predial.
2. EMPLEADOS: una
STARTUP, como lo mencionan varios expertos en el tema, generalmente son un
grupo de personas o una sola persona con una idea de negocio o un negocio de
reciente creación que está en proceso de pruebas sin contar con empleados que
desarrollen las actividades para las cuales son creadas, siendo la parte
operativa los mismos creadores.
3. RECIBOS DE
NOMINA Y CONSTANCIA OBRERO PATRONAL: por tratarse de un nuevo negocio y por
contar con fundadores extranjeros que no tienen la condición migratoria de
residente temporal con permiso de trabajo, no pueden ser registrados en una
nomina como tal, ni obtener el RFC y Numero de Seguridad Social, siendo esta la
causa por la que la empresa que desea registrarse ante el INM, no cumple con
este requisitos que ante el criterio de las autoridades es fundamental para la
“normal operación”.
4. DECLARACIÓN DE
IMPUESTOS: por tratarse de un negocio que tal vez no ha generado ninguna
ganancia por su operación, cuentan con declaraciones de impuestos en cero, ya
que no generan ningún ingreso que tengan que declarar ante el fisco.
5. CONTRATOS CON
CLIENTES: en el mismo orden de ideas sobre un nuevo negocio que se está
consumado, en ocasiones no se cuenta con contratos formales a un cliente o
clientes a los cuales se les esté prestando el servicio que se está por lanzar
o que se está tratando de colocar en el mercado.
Todo lo anterior desemboca en la necesidad de los fundadores
extranjeros que requieren comenzar a realizar la facturación a futuros
clientes, realizar labores de representación de su nuevo negocio en México ante
distintas autoridades o disponer de las ganancias derivadas de su actividad
lucrativa, lo cual en estricto sentido legal no es posible sin contar con una
condición migratoria que los acredite con dichas actividades autorizadas, es
decir percibir un ingreso por una actividad.
Por tal motivo al principio hice mención de un vacío legal,
ya que la legislación migratoria no contempla este tipo de nuevos negocios que
significan inversión extranjera y posibles fuentes importantes de empleo en
México en caso de que el negocio tenga un gran impacto en el mercado Mexicano.
Mientras no exista una reforma que contemple estas
actividades o que el criterio de la autoridad considere estas prácticas que no
son fuera de la ley, seguirán sucediendo negativas de trámites que afecten la
inversión extranjera en México y la posible generación de empleos provenientes
de capitales del exterior.
A pesar de lo anterior, estamos tratando de que las
autoridades consideren y que opten por establecer un criterio en el cual se
puedan encuadras este tipo de nuevos negocios, afortunadamente hay forma de
acreditar por ejemplo si alguna empresa opera solamente via internet, lo cual
implica que sus miembros no requieren precisamente estar en una oficina fisica
o edificio para desempeñar sus labores, afortunadamente hemos conseguido
registrar varias empresas en estos supuestos, sin embargo suele a veces ser
complicado hacer entender a las autoridades que los negocios o empresas
"tradicionales" no son precisamente las únicas que tienen necesidades
en cuanto a contratación de extranjeros se refiere.
